浅谈律师对恶意诉讼的识别与防范

摘要：律师参与恶意诉讼违反了新《民事诉讼法》关于诚实信用原则的规定、违反了《律师法》和律师职业道德与执业纪律，可能违反《刑法》的规定，并因此承担行政责任甚至刑事责任。律师应当加强职业道德自律，坚决不主动参与谋划恶意诉讼，学会在初步会见和受理案件过程中对恶意诉讼的识别，在诉讼过程中发现恶意诉讼要果断终止代理。

 

关键词：恶意诉；讼识；防范

 

一、恶意诉讼及律师应有的态度

 

近年来，恶意诉讼案件频发，越来越多的人试图通过诉讼这一合法的手段达成谋取不正当利益或使他人遭受损失的非法目的。2012年8月修订通过的新《民事诉讼法》对这种行为作出了回应。该法第112条规定，“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”恶意诉讼是指民事诉讼当事人，为谋取不正当利益或者使他人受到损害，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼的行为。笔者认为，从广义角度上来说，明知自己无权利，为谋取不正当利益或者使他人受到损害，无事实根据和正当理由而提起仲裁的行为，也应该得到规制。因为当事人通过仲裁取得的仲裁裁决具有法律上的效果，能够达成其不法目的。

 

新《民事诉讼法》第112条字面上规定的恶意诉讼主要是当事人之间恶意串通的情形。实践中，恶意诉讼的情形有：一是一方当事人虚构事实、伪造证据，提起诉讼的行为；二是双方当事人恶意串通，虚构法律关系，提起诉讼，企图达成非法母的或损害他人合法利益的行为；三是恶意起诉，即当事人利用诉讼程序的动机不纯，并非为了保护自己的合法权益、解决民事纠纷，而是将诉讼程序当作达成自己非法目的的工具。

 

从诉讼行进的过程来看，恶意诉讼是因当事人向人民法院提起诉讼而产生，其主要法律责任应当由提起诉讼的当事人承担，但是，一旦当事人的行为被认定为恶意诉讼，其诉讼前的诉讼准备行为，如谋划诉讼、书写诉状、伪造证据材料等行为，以及起诉后的诉讼全过程，都将因为目的非法性而受到法律规制，不明就里的律师很可能被当事人蒙骗而被牵连进虚假诉讼，或者有的律师出于对经济利益的追逐，明知当事人提起恶意诉讼而参与，更有甚至主动为当事人谋划恶意诉讼，这都将给当事律师带来法律风险和责任。虽然在诉讼过程中律师应当代表当事人的利益，积极地为当事人出谋划策。但是，律师代表的应当是当事人的合法权益，对于为达成非法目的而提起恶意诉讼的行为，不论从遵守法律还是遵守律师职业道德或者仅从作为一个法律人应有的担当来看，律师都应当坚决说不。

 

二、律师参与恶意诉讼的风险与法律责任

 

(一)律师参与恶意诉讼违反的法律规定

 

1．违反新《民事诉讼法》关于诚实信用原则的规定

 

新《民事诉讼法》第十三条新增加规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”诚实信用原则发轫于民事实体法，被誉为民法通则的“帝王条款”。与民事实体法中的诚实信用原则一样，程序法中的诚实信用原则在本质上也是维护一种秩序，维护诉讼法律关系的平衡。作为一项基本原则，诚实信用不仅仅是对诉讼当事人提出的要求，不仅仅要求当事人必须履行真实义务，对于其他诉讼参加人以及审判人员等，都必须遵守。作为诉讼代理人，虽然律师应当想方设法利用自己的专业知识为当事人争取利益的最大化，但是，律师为当事人谋取的利益应当是正当、合法的，律师为当事人谋取利益的手段和方法也应当是合法的，律师参与恶意诉讼违反了新《民事诉讼法》关于诚实信用原则的规定，遵守诚卖信用原则是律师在诉讼过程中应当坚持的底线。

 

2．违反《律师法》和律师职业道德与执业纪律

 

《律师法》第四十条规定，律师在执业活动中不得有下列行为：(1)接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；(2)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据。律师《职业道德和执业纪律规》第二章第四条规定，律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义。第五条规定，律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。第四十条规定，律师应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。

 

3．可能违反《刑法》的规定

 

《刑法》第三百零七条规定，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”律师在诉讼过程中为当事人出谋划策，组织诉讼材料，代理诉讼，一旦被认定为恶意诉讼，很有可能会涉及到《刑法》第三百零七条所规定的罪行。

 

(二)律师参与恶意诉讼的法律责任

 

律师协会《会员处分规则》第四条规定，律师协会对会员的处分为t(1)训诫；(2)通报批评；(3)取消会员资格。对违反《律师法》第四十四条、第四十五条及司法部《律师违法行为处罚办法》的律师，律师协会在对违纪会员除予以上述处分外，有权建议司法行政部门给予行政处罚。

 

《律师法》第四十九条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(三)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的：(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；(五)接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

 

三、律师对恶意诉讼的识别与防范

 

(一)坚决不主动参与谋划恶意诉讼

 

实践中，恶意诉讼主要是由当事人谋划和提出的，对于绝大多数律师来说，一方面自身守法防范意识较高，一方面出于对职业道德的遵守，较少主动为当事人提起恶意诉讼，但是，实践中也不乏少数律师为了案源和经济利益，主动参与炮制恶意诉讼。

 

案例一：

 

2006年l1月，安徽省太和县某镇供销社主任为了将单位8间门面房私自转卖给金某，便找到律师李某，期望他能给想个“合理”的实施办法。在三人的密谋下，金某便持李某执笔伪造的供销社借金某7万5干元的借条将供销社诉至法院。在审理过程中，李某是金某的代理人。最终县法院判决，供销社还款。供销社便以8间门面房偿还了金某的“债务”。后李某的行为被依法诉讼，法院审理认为律师李某帮助当事人伪造证据，造成一起虚假裁判的发生，情节严重，构成帮助伪造证据罪，但免于刑事处罚。李某并未提起上诉。2009年4月l7日，安徽省司法厅又以皖司罚决[2009]1号作出判决，吊销李某的律师执业证书。李某对省司法厅的行政处罚不服，依法向安徽省庐阳区人民法院提出行政诉讼，要求撤销行其政处罚。法院审理认为，李某身为律师，却帮助伪造证据制造假诉讼，造成一起虚假裁判的发生，省司法厅对其作出吊销律师执业证书的行政处罚决定，符合法律规定。

 

(二)在初步会见和受理案件过程中对恶意诉讼的识别

 

实践中，像上文案例一那样当事人直接找律师“出主意”、“想合理办法”的情形不在少数。但有时候，也存在这样的情形，即一些当事人为了达成自己的非法目的，故意虚构事实并提供虚假证据给律师，让律师代为提起虚假诉讼。在这种情形下，虽然虚构事实、提供虚假证据的法律责任应当由提供的委托方当事人承担，但对于律师来说如果连当事人恶意诉讼的故意都不能识别，不能不说是一种失职的表现，并有可能因此给自己的执业生涯带来不光彩甚或是行政处罚等风险。

 

要在初步会见和受理案件过程中识别恶意诉讼，首先，要认真倾听当事人陈述案情。仔细梳理案件的来龙去脉，不放过任何细节。实际上，律师在整个代理诉讼的过程中，面对的都是一个个“故事”：委托方向自己讲述的是一个“故事”，对方当事人讲述的是一个“故事”，而证人以及其他诉讼参与人讲述的又可能是另外一个“故事”。当事人初次找到律师时，一般都是如数家珍、喋喋不休，认为自己委屈或冤枉透了，讲述的故事带有浓厚的利己的主观主义色彩，甚至是虚构事实，颠倒是非。此时，律师应该对当事人讲述的“故事”进行分解、归纳、综合和甄别，尽最大努力抓住案件核心和事情本质。其次，要当事人提供证明其主张的证据材料如前所述，当事人讲述的故事带有浓厚的利己的主观主义色彩，为了不被部分恶意诉讼当事人所蒙蔽，律师应当要求当事人提供一切能印证其“故事”的证据资料，根据证据资料进一步对案情进行识别。

 

一般来说，经过上述两个过程，对于当事人是否有恶意诉讼的倾向和故意，律师基本上能有一个主观上的内心确认，一旦律师能够形成当事人试图提起恶意诉讼的“自由心证”，应当果断拒绝接受委托。

 

(三)在诉讼过程中发现恶意诉讼的处理

 

在初步会见和受理案件过程中，律师听到的终究还是委托方的“一家之言”，案件的真实情况只有在诉讼过程中，经过双方当事人的辩论和质证才逐步显现出来的。虽然律师在初步会见和受理案件过程中做了必要的甄别和防范，但也有可能一些恶意诉讼案件是到等到诉讼过程中才能真正被发现和识别的。

 

案例二：

 

2010年4月lO日，利先生向毛先生借款5万元，利先生向毛先生出具了借据，并承诺于2011年5月23日前偿还借款。还款期限届满后，毛先生多次追收无果。无奈之下，毛先生向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求利先生偿还借款5万元。被告利先生称，自己无力偿还借款，名下只有一辆桑塔纳车，希望用车抵消这笔欠款。在审理过程中，法官发现双方的调解意愿非常高，且纷纷表示愿意通过调解解决纠纷，而且对案件事实无争议。法官觉得事有蹊跷，便就相关的借款细节分别询问了双方，结果发现双方述说的并不一致，于是在法官的进一步缜密询问之下，毛先生和利先生露出马脚，均承认虚构了借款关系，想通过法院的生效法律文书达到车辆过户的目的。在向双方说明利害关系后，毛先生撤回了起诉。

 

案例二是一起在诉讼过程中被法官发现的虚假诉讼。对于律师来说，对案件进行分解、归纳、综合和甄别的过程应当随着诉讼的行进，随着诉讼资料的增多，随着各方当事人各自讲述自己的“故事”而进一步展开。对于一方当事人虚构事实、伪造证据，提起诉讼的行为，对方当事人会尽力反驳；对于双方当事人恶意串通，虚构法律关系，提起诉讼，企图达成非法母的或损害他人合法利益的行为，双方但是人一般倾向于调解结案，并且调解意愿高，希望快速结案；对于当事人利用诉讼程序的动机不纯，恶意起诉的，当事人往往不能自圆其说。当然，实践中，当事人恶意诉讼的情形是多种多样的，更为复杂的恶意情形，需要律师根据自己的经验和积累进行识别与防范。在诉讼过程中发现恶意诉讼的，律师要果断终止代理。