论我国众筹融资的法律风险及规制

摘要：众筹融资(cmwdding)是一种新兴的互联网金融模式，旨在实现资金供给和需求的有效匹配，促进了金融的包容性增长，但这种融资方式和我国当前监管制度存在一定的不适性。本文考察了众筹行业的法律风险，在借鉴以美国JOBS法案为代表的境外经验基础上，确立功能性监管体系并辅以其他制度的配合，以规范众筹融资平台的良性发展。

 

关键词：中介平台；JOBS法案；功能；监管

 

众筹即融资方通过互联网集中多笔小额公众资金进行某个项目或活动的一种融资方式。，其中提供融资交易的中介机构被称为众筹网络平台，该平台不直接介入融资方和投资方的交易，仅扮演居间者角色。国外众筹融资发展较早，我国众筹起步晚，但近几年由于互联网技术的进步以及社会的投融资需求，使得众筹平台呈现“井喷”之势。然而现阶段监管的鞭长莫及使众筹游走于法律边缘，其创新性受到抑制，也不利于对金融消费者利益的保护，故厘清众筹融资的法律风险以防止其异化尤为必要。

 

一、现行制度下众筹融资的法律风险

 

(一)监管责任不清，法律性质不明

 

我国金融市场是基于金融机构的类型划分而确定监管权力边界，“一行三会”对于跨市场创新的众筹行业没有形成明确的监督职责分工，给部分平台带来监管套利的机会。0例如，我国《证券法》第十条规定：“向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过两百人的，视为公开发行。”部分股权众筹为规避公开发行，投资对象限于实名认证的投资人，然后撮合线下一对一单谈，再以有限合伙方式集中投资，这种模式是基于如何认定“公开”与“不特定”来确定合法性，存在法律风险。

 

监管的缺失带来了对于投资型众筹融资的法律性质以及各类参与主体法律地位的厘清难题。融资方面向公众进行小额集资是否属于《证券法》调整的证券发行?众筹中介平台与证券经纪商、证券投资顾问和交易场所有何区别?目前，我国没有关于众筹平台的准入制度，诸多平台往往以电子商务公司、信息科技公司等名义获得营业执照，和其从事的资金融通的金融性质业务并不匹配。

 

(二)挑战法律红线，诱发非法金融活动

 

2013年，宜信重庆、汇中等五家从事P2P业务的众筹平台因涉嫌非法集资，被监管部门要求限期整改并清退现有债权债务。宜信等平台先由其内部成员通过资金出借获得债权，再把获得的债权进行拆分组合，包装成理财产品通过平台向公众出售，其构建资金池的行为使平台异化为没有牌照的影子银行，背离了互联网金融应有的模式。

 

2013年，北京美微传媒在淘宝以销售“美微传媒凭证登记式会员卡”的形式销售公司原始股，持卡者即成为公司原始股东，该次募集有1191名会员认购了美微股权，共募得资金81．6万元。由于美微的行为已违反《公司法》《证券法》等法规构成“非法证券活动”，后受到证监会关注，被迫下架。。

 

(三)资金风险堆积，缺乏有效的融后管理

 

目前部分众筹平台自建了征信制度和风控管理制度，即一个初始用户信用等级分为零，其借贷额度受限，必须根据后期交易情况获得增加。但由于我国缺乏健全的个人信用体系，平台的自力措施很难对融资方的资信状况进行有效审查，使一些融资方能够使用虚假身份获得贷款。此外，我国诸多平台还未与第三方支付建立合作，资金的收取和发放都由平台自己进行，使少数不法分子利用平台进行欺诈，2011年lO月，网贷公司“天使计划”网页突然不能登录，65位出借人高达550万元的本金随创立者一同消失，至今未能追回。为防范平台的信用风险，一些平台对于融资方欺诈、违约等行为采取“本金担保”或“先行赔付”措施，这无异于饮鸩止渴，一方面平台自身有限的资本实力难以支付大额交易量，成为金融系统的风险积聚源，另一方面承诺担保也背离平台的中介性质，其合法性受到质疑。

 

(四)缺乏融资方与投资方的权益保护机制

 

首先，众筹平台缺乏对于交易双方尤其是融资方的个人信息保护，为确保交易真实性，平台要求双方尤其是融资方进行完整的信息披露，包括个人真实姓名、身份证号码、家庭住址等，而且对查看权限也未设置较高门槛，造成个人信息的泄露和滥用，甚至被不法分子盗用，平台对客户造成的损失应承担相应的法律责任；其次，平台缺乏对于融资方的知识产权保护，项目为获得资金支持，需要将产品的外观设计、使用详解等进行披露，但极易遭到他人剽窃，使之在将来申请时丧失独创性；再次，平台未设立对投资方的退出机制，众筹平台只是一个撮合平台，不同于交易所具有的交易和转售的功能，投资者一旦完成投资便较难转让投资权益，从而难以化解风险。

 

二、关于众筹融资立法的域外经验：以美国为例

 

(一)以豪威标准匾将繁荣市场纳入证券监管范围

 

繁荣市场是美国第一家P2P性质的债权众筹平台，2008以前繁荣市场一直未受监管，导致较高违约率。2008年，美国证券交易委员会认为繁荣市场发放的集资份额符合豪威标准，构成“投资合同”，豪威标准包含四项要素：(1)利用资金进行投资：(2)投资于一个共同事业：(3)仅仅由于发起人或第三方的努力；(4)期望自己获得利润，故美国证券交易委员会认定繁荣市场的经营模式已经涉及证券发行，要求繁荣市场必须向其注册受其监管，这一做法减少了众筹融资的违约率，但严格的登记注册制也造成众筹平台经营成本的增加

 

(二)JOBS法案对众筹融资的助益

 

2012年4月美国通过《初创企业促进法》(Jumps~OurBusi-nessSta~upsActs，JOBS法案)，该法案对众筹融资创设了特别韶免，其一，通过众筹融资在l2个月内的融资额不超过100万美元的发行人不受到联邦证券法的监管：其二，限制单个投资者的投资豁免额度，此外将公开发行人数限制由300人提高到1200人：其三，豁免众筹中介平台作为经纪商或承销商的注册。但法案仍要求中介平台需在美国证券交易委员会或相关自律组织进行注册，并进行信息披露和风险提示，不得进行劝诱、操纵、提供咨询等，同时给投资者一定期限的反悔权，并采取措施保护发行人的隐私。JOBS法案极大降低了初创企业的融资成本，但豁免制度

 

在一定程度上不利于对投资者的利益保护。

三、众筹融资风险防范的借鉴与探索

 

对众筹的监管必须遵守适度原则，一方面需要出台法律规范以防范风险，另一方面也要控制干预程度以促进金融创新。2011年银监会下发了《关于人人贷有关风险提示的通知》，提示P2P网络借贷具有大量潜在风险，要求各地做好风险防范工作，但至今仍没有专门的监管立法，目前我国对金融市场的监管是以维系整个金融市场的系统安全性为依归，而不是以保护交易主体利益为重心，所以今后要考虑大众的风险承受能力加强对其的保护，对此我国可在借鉴别国经验的基础上结合本国实际，进行关于众筹风险防范的制度探索。

 

(一)侧重功能性监管0，提高市场准入

 

目前除P2P网络借贷已明确受银监会规制外，其他平台运营仍处于“裸奔”状态，鉴于目前众筹仍处于起步时期，应暂时将监管权限下放给地方政府部门，给各金融监管机构制定完备的风控机制留足时间与空间，待到众筹行业发展到一定规模，再由“一行三会”进行功能性的审慎监管，剖析各种形式众筹的法律内核以进行职责分工，同时各部门之间注意协调，避免监管的重叠和盲区。。债权众筹涉及资金借贷，应由央行、银监会负责牵头管理，但一旦涉及到资产证券化则应由证监会承担监管责任，笔者建议股权众筹的监管借鉴美国的豪威标准，将公众小额集资份额认定为证券，以实现由证监会监管的名正言顺，此外众筹涉及网络安全、产业发展等问题，需工信部、发改委等进行辅助监管。面对众筹平台的良莠不齐，监管机构也应对平台提高市场准入门槛，考虑对其发放金融牌照，将一些缺乏资质的平台排除在外，同时借鉴JOBS法案对符合资质平台设定一定程度的豁免，便于后期监管机构的管理工作。

 

(二)出台专门法律法规，促进行业健康

 

发展不同模式的众筹具有不同法律风险，需要进行区别引导，债权众筹应当避免触碰非法集资的三条红线，即不能构建资金池、不能使用借款进行不合理使用、不能发布虚假的高利借款标：股权众筹应当避免涉及非法证券活动，注意“向不特定对象公开发行”、“面向特定对象发行超过200人”的两条现行规定；回报、捐赠类众筹虽然不涉及金融产品和服务，但也堤防集资诈骗犯罪。众筹平台应回归平台类的中介本质，提供点对点服务，谨防其演变为“自营”平台，从而涉嫌非法经营活动。

 

(三)防范资金风险，保障投资者权益

 

首先，隔离客户资金和平台自有资金，实行银行托管制度，平台应和第三方支付建立合作，由第三方支付平台进行资金的收取和发放；其次，强制要求众筹平台进行风险提示，不能过分进行“保本保息”、“先行赔付”的宣传，引导投资者树立正确的投资观念；再次，限制投资者的投资数额并设置退出通道，以将资金风险降至最小化；最后，平台应加强对于发起项目的融后管理，追踪资金的真实流向，防止融资方的不合理使用。

 

(四)外部相关制度的配合

 

众筹平台的规范既需依赖监管制度的设计，也需配套措施的完善。首先，健全我国个人信用体系及联网征信记录，为平台及投资方审核融资者的资信状况提供客观依据；其次，提高网上个人信息的保护程度，加强立法保障；再次，拓充基于网络环境下的知识产权保护体系，融资方也应在募集资金前申请好专利，建立一定的防御门槛。

 

李克强总理提出要“促进互联网金融健康发展”，为众筹发展迎来新的机遇。众筹和P2P网络借贷等其他互联网金融模式一样，其初衷是利用互联网技术实现金融脱媒，旨在拓宽我国中小微企业融资渠道，并完善多层次资本市场体系，所以研究其法律风险与规制方案具有重要意义，这不仅需要监管者的决策，更需要整个行业的共同努力。