根据行为所侵犯的客体去衡量社会危害性

犯罪客体是犯罪行为直接侵害的，由刑法所保护的社会关系。所有犯罪行为都有其侵犯的客体，一行为的作出，没有对客体造成侵害，或侵害程度达不到足够程度，则行为不应评价为犯罪，也称结果无价值。犯罪客体是四要件犯罪论体系中的重要组成部分。但我国《刑法》分则中，不是全部罪名都直接规定了犯罪客体，个罪条文对犯罪客体的体现参差不齐，有的是具体规定犯罪客体，如第234条故意伤害罪，行为人非法侵害的客体是犯罪对象的健康权，但又如分则第382条，条文直接规定国家机关工作人员利用职务的便利，作出一定行为从而非法占有公共财物，构成贪污罪。而根据罪刑法定原则，法律没有规定，哪怕行为的社会危害性再大，也不可能是犯罪。这也是传统四要件体系下，我国《刑法》关于罪名概念描述的困境。

 

与其受限于社会危害性的探讨必须要在刑事违法性之上进行，不如此等机能的承担转向由行为所侵害法益判断，对法益侵害之多少，则为社会危害性之程度。但其二者的地位与评判并非可以直接替代或等同，在确定行为具备构成要件符合性之后，如单考察行为是否具有社会危害性及其程度，毫无疑问此为是一个入罪评价，因此时的社会危害性是一个单向的评价机制，不存在侵害行为产生利与弊的衡量，无论利大于弊或弊大于利，弊都是客观存在的，这个弊往往就会量化为社会危害性的程度，从而对该行为定罪、量刑。相反在一行为被确定符合构成要件之后，再进行法益的考察，则可能得出不同评价结果。判断行为的法益侵害性，是价值衡量的过程，一侵害行为作出若是维护了更大的利益，则该行为哪怕存在法益侵害性，也不能被认定为犯罪，诚然这也是法律存在的意义，维护正义与秩序。再有如果一行为效果利弊相抵，我们都应该认定此类行为不具有社会危害性。而真正应该被认定具有社会危害性的行为应该是弊大于利，即该行为所侵害的法益高于或远远高于行为人实施该行为从中获得的利益。在两利益衡量所得差额部分，即可认定为该行为社会危害性的程度了。在这种情况下，并非所有行为都应被认定为犯罪，此处在《刑法》第十三条但书中可见——情节显著轻微的，不认为是犯罪。

 

(一)根据实施主体判断行为的社会危害性

 

行为主体是刑法规定实施各类型犯罪的主体，主体是否适格就成为行为人犯罪与否、犯此罪或彼罪的其中一个重要因素。刑法平等适用是刑法的一项基本原则，但回到事实行为当中，如行为人基于特殊的身份关系而实施的侵害行为，其造成的社会危害性会产生差异，基于这种差异，使得行为人可能得到入罪或出罪、罪轻或罪重的处理结果。因此行为主体的社会性在罪刑法定之内影响司法机关对于行为的定罪量刑。

 

比如，在讨论“婚内强奸”行为是否属于犯罪，强奸罪最本质的特征是行为人违背妇女的意愿与之发生性关系，对于《刑法》中强奸罪的主体没有明确的规定，也没有排除丈夫作为强奸罪的主体资格，那司法机关是否就能一致的认定“婚内强奸”构成犯罪呢?在司法实践中确有肯定的判例：“王卫明案”被称为婚内强奸案先例。类似案例陆续发生在全国各地，行为人都以丈夫身份下被认定构成强奸罪，但案例的共通点是这些夫妻的婚姻关系都处于非正常存续期间，多为双方正处于诉讼离婚或协商离婚阶段，如此看来对于在夫妻感情已破裂前提下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系是司法机关认定行为存在社会危害性的重要因素。相反，如白俊峰“强奸案”0，夫妻关系正常存续期间，因白俊峰其丈夫身份而为之，其社会危害性相对较小，不足以认为其构成强奸罪。无论是中国法律史中体现的三纲五常、三从四德，还是现代法律制度下，性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律保护，婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。

 

如上文所述，在我国传统犯罪论体系中，社会危害性是一个悬空的概念，在条文对犯罪构成不确定之下，既要确保不对条文作扩大解释，又要符合立法目的保护对应法益，于此基础上去考察社会危害性的程度。法的演变和发展经历着漫长过程，法的适用会受社会风俗文化、道德伦理的影响，这是法律运行中不可忽视的因素。行为主体的适格与确定影响着行为的定性，如全然撇开此等因素去讨论社会危害性程度，即使实现了个案公正也不代表维护了整体法律的正义。毕竟任何一种规范，只有建立在科学的人性假设理论基础上，其存在才有合理性与意义。

 

(二)根据侵害行为指向的对象判断社会危害性法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，基于成文法律的规定，形成相应的法律关系。当犯罪行为指向的对象是自然人，在有被害人的侵害行为中，被害人与加害人就形成了一层刑事法律关系，他们之间的社会身份关系与互动模式影响着行为的定罪与量刑。尽管刑法具有平等适用原则，但法律的权威性和稳定性的内在需求决定了公平不仅建立法律制度的手段和评判法律制度的标准，更是法律秩序所追求的目的。

 

现阶段我国犯罪论体系中下，对行为的定性会因犯罪对象的不同而有所区别，主要涉及评价是否公平、合理。主要体现在，其一，在《刑法》分则具体罪名中，行为侵犯法益相似、造成危害性相当，但却因指向对象不同而被认定为相异的犯罪：其二，分则中行为构成没有区分具体对象，但如统一依法定罪却有违正义之嫌。第一种情形，如《刑法》第236条强奸罪与第360条嫖宿幼女罪，对于行为主体同是与14周岁以下幼女发生性关系，却因幼女“身份”不一致而得到不同的犯罪评价。不难看出，此二罪名立法目的都为了保护幼女的身心健康，而l4周岁以下幼女作为无或限制民事行为能力女性，根本不具各处分自身性权利的能力，因此在嫖宿幼女罪中，把幼女定性为妓女违背了法理与伦常。在强奸罪中，奸淫幼女作为加重情节起点刑在lO年以上，嫖宿幼女罪起点刑则是5年以上，但强奸罪与嫖宿幼女罪对幼女造成的危害程度相当，在严格遵守罪刑法定原则之下，构成要件相似，行为人的量刑则会得到较大区别。对于第二种情况，在有被害人的侵害行为中，行为人与行为对象之间，在侵害行为发生前、发生中与发生后的互动关系，理应对其行为实施后造成的社会危害性程度有影响。如在侵害行为发生前基于被害人承诺的情况，相约自杀、病人安乐死等，符合违法阻却。但由于成文法没有认定其合法性，我国已有类似司法案例都认定行为人构成犯罪。再有如因侵犯对象先行行为引起的被害，即存在被害人过错的前提下，由行为产生的社会危害性(不利后果)，被害人理应承担相应责任，而不适宜由加害人独自承担由此而产生的所有刑法因果报应。相应法理在民法精神中有所体现，这也是划分各方因侵权而产生责任的依据。最后，当侵害行为造成社会危害性已既定时，加害人与被害人之间也可能通过协商把己产生的危害性程度减少，从而会对行为的定罪或量刑产生实质影响，我国已有成文法律规定中，有刑事和解制度。