从法条主义迈向实效主义——对“安顺地戏案”裁判思维的再思考

摘要：“安顺地戏案”并非常规案件，法官需要通过价值判断才能选择可以适用的具体规范。对于这类案件，圊守法条主义的裁判思维，容易得出武断的结论，出现法律效果和社会效果的矛盾。本文在皮尔斯“实效主义”哲学的基础上，提出“实效主义裁判思维”的概念，并结合个案，论证了这种思维方式对于处理类似案件的合理性。为认识司法裁判的开放与封闭、合法与合情等法理问题提供了新的视角。

 

关键词：安顺；地戏案；裁判；思维；法条主义；实效主义；溯因推理

 

一、问题的提出

 

2010年1月，贵州省安顺市文化与体育局将导演张艺谋、制片张伟平和出品人北京新画面影业有限公司告上法庭，诉称三被告在其电影中使用“安顺地戏”却将其称为“云南面具戏”，造成了误导中外观众的严重后果。(以下笔者将其简称为“安顺地戏案”)。案件于2011年9月审结，两审法院均认为“安顺地戏”并非著作权法上的“作品”，被告的行为不构成侵权。0判决一出，舆论哗然。

 

该案的特殊之处在于，它是一个因非物质文化遗产的外来使用者未标示所使用的遗产的来源而引发的案件。这种案件在我国没有明确的法律规范可以直接适用，从而彰显了我国非物质文化遗产保护领域，法律的空白状态，。也激发了学界对民间文化保护问题的热议。但议论的焦点主要集中在如何从立法上完善保护制度这一层面，而对司法如何填补法律空白的问题却少有涉及。值得我们注意的是，本案的审判从程序到论证，都映出了法官审慎又严谨的风格，判决说理的精致程度远超当年的“乌苏里船歌案”，。但却没有能像“乌苏里船歌案”那样取得社会各界～致的好评。。对此，单从法律保护制度不够完善是难以获得令人满意的解释的，因为填补法律空白恰恰是法官的一项重要的本职工作。所以“解释”还要从司法自身着眼。特别是在当下，文化资源化的趋势日益突出，解决类似纠纷的压力其实主要集中到了法官身上。面临这样的情势，法官如何进行裁判，成了一个迫切需要去探究的问题。而描述和分析法官如何裁判，实质上就是在描述和分析法官在裁判过程中思维活动展开的样态。针对本案，如果从裁判思维的角度切入，我们可以提出如下问题：既然裁判思维的严密性不成问题，那么会不会是裁判的思维方式出了问题?这个判决是在什么样的思维方式下获得的?这种方式到底有什么问题?法官还有没有其他选择?对这些问题的回答，不仅可以解释本案法律效果和社会效果不统一的现象，而且在司法方法论方面也具有重要的意义。下面，我们先来看看法官是怎么做的。

 

二、“安顺地戏案”中法官的裁判思维倾向

 

裁判思维，是法官在司法裁判活动中，运用概念、经验和逻辑，认定啦实、适用法律并裁决法律纠纷的思维活动。笔者把以某种程式化的方式来展开的裁判思维，称为“裁判思维倾向”。那么，如何准确地把握法官的裁判思维倾向呢?笔者认为它会比较集中地反映在法律论证和法官与当事人及律师的话语往来之中。限于篇幅，此处对个案的讨论主要关注前者，即通过对裁判依据的选择、案件事实的认定以及裁判文书的说理三个方面，来判断法官在“安顺地戏案”中的裁判思维倾向。

 

(一)裁判依据的选择

 

在本案中法院面临的第一个重要问题是，应该适用什么法律来作为裁判依据。对此，法院的基本选择指向了我国《著作权法》。具体来说就是以《著作权法》第六条作为裁判基础，并将其解释为：在国务院尚未制定出相关的著作权保护办法的情况下，民间文学艺术作品的保护仍然适用《著作权法》的相关规定。。如此《著作权法》第十条关于署名权的规定即有了用武之地。这说明在面临需要填补法律空白的情势时，法院对裁判规则的不确定性是非常敏感的，它倾向于把案件引入那种规则明确而又具体的领域中去，这样能够轻易地获得一个清楚明确的法律规范作为“大前提”。

 

(二)案件事实的认定

 

在“安顺地戏案”中，法院认定的主要案件事实包括：“安顺地戏”是当地人世代相传的民间文学艺术；“安顺地戏”是一个剧种，不是剧目：在一审起诉状中，原告诉称被告侵犯了“安顺地戏”的署名权。匾虽然不同的案件有不同的事实，但是每一个案件的事实认定无疑都打上了法官的烙印，都体现了法官的思维、“风格”和追求。“安顺地戏案”反映出了法官在认定事实上的某些倾向：其一，不超出当事人的主张范围；其二，不超出当事人表述的字面意思来理解当事人的主张：其三，依循具体法律规范的指引。这些倾向二审法院认为，“安顺地戏”作为一个剧种，仅是具有特定特征的戏剧剧目的总称，是对戏剧类别的划分，而非对于具体思想的表达。而依据《著作权法》的基本原理，即只有对思想的具体表达才可能构成受《著作权法》保护的作品。。这一基本原理，是《著作权法》诸多条款的精神支撑，在此基础上，二审得出结论：“安顺地戏”并不构成受《著作权法》保护的作品，任何人均不能对“安顺地戏”这一剧种享有署名权。

 

进而，二审又对《著作权法》第十条进行了细致的解释。认为：“署名权的权利主体是‘作者’，权利客体是具体的‘作品’，权利内容是在作品上标注作者的名称。”。而“安顺地戏”不是客体“作品”，不存在《著作权法》意义上的署名问题；同时也不是主体“作者”，不可能享有《著作权法》意义上的署名权。同理，“云南面具戏”也不是“作品”，对这一名称的使用也不是《著作权法》意义上的署名行为，该行为不可能侵犯《著作权法》所指的“署名权”。故上诉人关于被控侵权行为侵犯了“安顺地戏”的署名权的主张不能成立。。二审法院的这些论证，可以说充分反映了法律思维与普通思维，法律概念与日常概念之不同。

 

从对上述三个方面的分析，我们不难看出，法官的裁判思维是在一条单一的程式化的路径上展开，即选择一个明确的法律规范作为大前提，在其指引下认定那些符合规范要件的案件事实，运用演绎推理，将案件事实作为“小前提”，涵摄到法律规范的大前提中，得出司法结论。裁判思维的这种程式化的方式被波斯纳法官总结为“法条主义的司法”。它指向了那种追求法律形式主义的理想，试图把司法看成一个概念完整、逻辑自洽的法律系统的建构者。它看重的是推理的有效性，旨在维护法律的稳定性、确定性和裁判的一致性，而不问结果适当与否。如此，通过法条主义裁判思维的展开，这个特殊的案件被巧妙地转化成了“常规案件”来处理，再加上法官精致的教义分析的“包装”，可以说判决获得了良好的法律效果。

 

然而，这类案件终究不同于“常规案件”，其性质不会因转化策略的精细程度而发生改变。对此，法条主义可能提供的帮助其实非常有限。这一点从这个判决引发的巨大争议，特别是从判遭到了原告方的强烈抵制，就可以窥见一斑。原告方安顺市文化与体育局的法定代表人邹正明，在判决后接受记者采访时说他想不通，“为什么演员是我们的，服装是我们的，结果就成了云南面具戏呢?”他说：“张艺谋伤害了安顺人民的感情大家(指安顺人，笔者注)都认为这种做法绝对是不可取的。”他还明确表示对法院的终审判决不服，将继续申诉。参加涉案电影演出的“安顺地戏”的传承人詹学彦也说：“张艺谋对我们的伤害很深。”。这样的判决效果显然不能简单地从原告不懂法来进行解释。因为这样的解释是以“法条主义”是法官当然的、唯一的选择为信条而进行的解释，如果跳出这一窠臼，我们就有理由追问：到底法官遗漏了什么，使得原告方无法理解判决结果；对案件的处理我们还可以有其他什么想象?