关于刑事辩护律师保密义务的思考

摘要:在刑事案件中，律师与当事人之间存在可能会令人尴尬或者具有严重破坏性事项的内容，当律师知晓了当事人具有其他未被国家机关掌握的或指控的犯罪事实及表明其人身危险性的情况，是成为委托关系的附庸保守缄默还是向专门机关或者人民法院通报信息检举揭发，在当前立法的体系中仍然是一个无所适从的难题。

 

关键词:保密;真实义务;刑事辩护律师

 

当保密义务与真实义务碰撞时，抉择是艰难的，然而现实却真切地存在着这样的案例，美国里奥·弗兰克案一度被誉为律师的道德难题，而“快乐湖沉尸案”更是在美国律师界掀起一轮风浪。

 

一、事实现状以及立法缺陷

 

根据我国《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”由此概括了我国律师的保密义务。然而，对此仍然存在晦涩不明的地方——对危害他人人身，财产安全的犯罪有“严重”的要求，而“严重”概念却是异常暖昧，意思外围相当模糊，但却为法官发挥自由裁量权缔造了条件。然而在我国刑事案件中公检法强烈地保存着对犯罪行为嫉恶若仇的热血，而对弱势群体私权的保护稍有欠缺，任何阻碍打击犯罪的行为，都被视为对正义的亵渎，刑事辩护律师作为犯罪人嫌疑人“利益忠实的捍卫者”是偏执地被给予着偏见和不信任，甚至被视为“魔鬼的代理人”，律师与公检法的冲突屡见不鲜，但律师仍然是脆弱的，往往处于下风，在相关立法空白的前提下，法官裁量的偏向仍然存在，而且对保障人权极为不利。

 

“晦涩”之后是“矛盾”，《刑事诉讼法》第六十条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”律师既然知道了案情，就其作为公民的角度而言，必须背负起一份检举者的义务，其隐隐作痛的不仅仅是人权保障的脆弱，更是律师必须实行大义灭“亲”行为的艰难。

 

这些规定相互冲突，不仅没有给予律师法律上的庇护，更像是律师在行走“高空的道德钢丝”上的一阵狂风，所做的是刀尖上的舞蹈，是迫于无奈的抉择。

 

二、世界各国的立法借鉴

 

欧洲国家大多采用温和的立法规定，公权力的干涉没有大陆法系国家那么强烈，但是对律师保守职业秘密的规定却是强硬，绝对而普遍的。比如法国的刑法规定，律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项，对于违反者，无论实际后果如何，都按“既遂”处理。在比利时、卢森堡、德国，荷兰等等欧洲国家也采纳类似的意见：掌握职业秘密的人如果泄露了有关情况即构成犯罪。其他国家如日本、意大利、美国等世界绝大部分国家也都有类似的规定。在亚洲，日本《律师法》第23条规定“律师或曾担任律师的人，对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利、负有义务。”尽管不断受到打击犯罪需求的冲击，但在许多国家，仍然努力地保持着律师保密特权。

 

三、价值冲突

 

矛盾在于律师角色的定位，律师一只手是放在理性的正义之上，一只手与当事人权益紧紧相握，虽然二者价值冲突难以调和，但是对于律师而言其实问题很简单，在职业道德和社会普遍道德的矛盾之中，如何证明坚持自己的职业道德是合理的呢?

 

四、抉择

 

(一)保密义务与律师的价值

 

保密义务与真实义务的冲突，归根到底反映了私权保障和打击犯罪的抗衡，辩护律师的角色并非高高在上的道德标杆，而是切实地俯下身子为当事人挡住来自强大的国家机器不合理的攻击，律师应当为当事人的合法权益为辩驳。

 

(二)平等对抗制度存在的需要与对普遍正义的追求

 

在刑事诉讼中，存在三方结构，在实质公平的角度而言，被告人应当获得平等，甚至于是有所倾向的法律资源，一切基于无罪推定的基础上，才足以对抗强大的国家机器。相反，公检法以刑法目的论的理解，打击犯罪惩戒罪犯成为最必要的追求。

 

“公检法一家”的思想在长期传统观念的束缚之中根深蒂固，虽然在当代新的语境下有所缓解，但是仍然存留着观念上残存的偏向，当事人所能依靠的律师如果都不能够充分去信任，无疑是对双方地位平等相互对抗制度的重大打击。假若律师向专门机关递送当事人的犯罪资料，意味着孤立无援的被告人雪上霜，成为众矢之的，这不仅仅毁灭性的打击了当事人，同时对于一个律师而言，更是职业道德上无法接受的污点。

 

然而，当律师所代表的的“非正义”获得胜利的时候，人们感觉到自己受到了愚弄，不仅仅是受到了律师的愚弄，也是法律的愚弄。法律无法短时间内被选择，不可能迅速改变，而对“非正义”的胜利，其怒火只能由法律加载到律师身上，也因此产生了颠倒黑白，混淆是非等等诸如此类的非议吗，律师是生活社会中的人，民众的抵制对于律师来说，是毁灭性的，而群体性的误解往往是怒火和不理智的胜利。

 

但是，无论如何小破理解，应当时刻被铭记的是：每一个人都可能是侦控机关调查的对象，都可能是潜在的犯罪人，最诚实守信的公民也会成为法庭审判的对象。由此，我想再没有比马丁·尼默勒牧师所说的，更能引起我们的共鸣。

 

起初他们追杀共产主义者，我没有说话——因为我不是产主义者：接着他们追杀犹太人，我没有说话——因为我不是犹太人；后来他们追杀工会成员，我没有说话——因为我不是工会成员：此后他们追杀天主教徒，我没有说话——因为我是新教教徒：最后他们奔我而来，却再也没有人站出来为我说话。

 

所以，保密——这并是不意味着要对犯罪的纵容，而是在个体正义与不特定社会公众利益的对抗中，去维护每一个潜在的，面对国家机器之下，弱势一方的利益，从更广角度说，律师的保密行为对我们每个人人都是有利的，没有人能保证自己终其一生不会遭遇诉讼。律师的保密义务不仅仅维护了是不特定社会公众的利益，更是对平等对抗制度执着的追求。

 

刑事辩护律师为了“真正的”犯罪人辩护，不能为公众所接接纳，而未能顾及到受害人与公众的情绪等等一些负面的情绪不可避免，任何事物的发展都是存在的两面性，而这是法治正常运行，社会不特定利益得以维护的必须负担的代价。当民众真正理解，准确定位了刑事辩护律师的角色，了解公民对自己权利的行使和主张的必要性时，一切都变得可以理解，无需争辩，这是革新时期的阵痛，虽然感到难以忍受的痛苦，却必须面对。

 

(三)律师行业存在和发展必要前提

 

假若律师泄露当事人的犯罪事实，为了社会追求的个体正义得以实现，在长远的行业发展中可能会得到一个无比嘲讽的回复——以牺牲当事人信任为前提获得的正义，将对这个职业产生巨大的冲击。一方面律师可能会得到社会的普遍赞扬，赞许以其伸张正义的良好品格，但是这一切都是基于，称赞者没有成为被告人，没有涉及其利益的基础之上。当类似的案件发生时，民众绝对不会考虑泄露秘密的律师为其辩护。而这时，律师拥有的，根本不是接纳和尊敬，而是敬而远之的忧虑和排斥。另一方面，还可能受到律协或者相关法律的处罚，被同业者的否定也是同样致命的打击——为了追求正义，反而被正义抛弃，因为律师不被信任信任，失去了最基本的生存的土壤，这其实也是对自身的不正义。倘若律师违反职业保守秘密义务的情况成为一种社会常态，会导致律师制度在现实生活中难以发挥其在国家法治建设中应有的作用，最终也会对一个国家的法治建设造成巨大的伤害。

 

五、构建合理保密权利的思路

 

(一)提高民众对刑事辩护律师定位的理解

 

应当着力于改善民众对于刑事辩护律师的看法，努力拨开遮挡在其前面的薄雾，看到本质、准确定位，避免刑事辩护律师被称为“魔鬼辩护人”等诸如此类的误解。

 

中国律师的保密权利和美国法律规定相比无法望及项背，很重要的一点在于民众对于律师地位的崇尚程度，笑余生的一段话似乎可以窥见端倪：“律师，在法治化的过程中被披上了光彩夺目的外衣，他们时而言辞激昂侃侃而谈，时而锁凝眉笔飞如电，正好似一个理达法官、情尽客户、无所不能的职业。而事实却远非如此。奔驰、玛尼、江诗丹顿、派克装束的外表下，也许藏着的是一个极为飘忽的自我。如果我是在说中国，那么更多人会表现得无所诧异。”其中西差异毋须赞言，便可窥见一斑，美国律师需要经过大量学识的积累、社会现实的锤炼才能真正在行业中立足，获得赞誉。大洋彼岸的公民习惯于不相信政府，相信制度的设计和监督机制，它固然地始于对人类本性的深刻怀疑，而律师正是他们依靠来抵制国家机器的强力手段。所以他们能够崇尚律师，完全信任律师，同时也必须让法律规定，律师跟当事人的关系必须固若金汤，才能真正达到抵制国家机器，保障人权的作用。而在中国这片土壤上并没有这样的氛围，人权意识还在萌芽中生长，中国的民众忍耐度超过了世界上任何一个国家，他们永远不能想象法国人民为什么能一次又一次革命破坏乡土的安宁。因此，中国律师与当事人那种“亲密关系”才难以构建。而我们所要做的就是要构建像．亨金所说的，那样的一个崭新的格局：“我们的时代是权利的时代，人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”

 

(二)扩大律师保密特权范围

 

“公平正义是看得见的制度安排”，如何构建二者冲突的平衡点，切实保障律师保密行为，应当从积极推动从保密义务到保密权利的延伸。法律义务只是应当为或者不得为某种行为，体现为非对抗性、非防御性和非救济性，然而权利是“资格、主张、自由、利益、可能、选择”体现为积极的对抗性、防御性、和受到侵犯时的救济性。这意味着观念上的改变，由被动接受到主动行为的表现。这是思想上的先导，才有真正在法律构建中实现这一点。

 

此外，建立在保密权利观念的基础上，明确律师作证豁免特权是当务之急。律师拒绝作证的特权是基于律师与当事人的特殊关系而拥有的对抗其他人或机构干预或侵犯律师保密义务时的特权。不仅仅是当事人，还应当包括，当事人基于信任告知的其近亲属的相关信息，这些信息在原则上必须是绝对的，不打折扣的保障。

 

六、结语

 

职业道德应当高于社会道德，保密义务优先于真实义务，就像银行应该给自己的储户保密一样合理。但是在公权远远高于私权、在社会道德远远高于职业道德、惩罚犯罪远远高于保护人权的社会气候之下，中周律师对当事人的犯罪事实保密，依然是一件非常危险的事情，犹如在刀尖之上跳舞，随时可能引火上身。虽然追求法治的道路确实存在这样或那样的艰难，但是一切权利都是基于艰难的抗争而取得，越是痛苦的经历，越会获得的成倍的珍惜。

 

参考文献：

 

[1]张旭昌．律师保密义务的道德境．法制与社会．2008年．

[2]张伟．律师保密原则足权利还足义务．江苏法制报．2012年．

[3]杨棣华．律帅职业道德与一般社会道德的冲突与平衡——以美国的律师保密义务为例．2007年．